上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人(原审被告)：李某某，男。

委托诉讼代理人：池律师，上海xx律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王律师，上海xx律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：曾某某，男。

委托诉讼代理人：汤某某，上海xx律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴某某，上海xx律师事务所律师。

上诉人李某某因与被上诉人曾某某占有排除妨害纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初15155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李某某上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回曾某某在一审中的诉讼请求。事实与理由：曾某某自2005年4月起向李某某借款，计算至2009年12月25日，借款本息为人民币(以下币种均为人民币)62万元。双方于2008年12月25日就上海市青XX区XXX弄XXX号房屋(以下简称“系争房屋”)签订了买卖协议，因曾某某欠外债，上门讨债的人很多，双方遂确定房价为62万元。协议第4条约定，在2009年12月底前，如曾某某将购房款返还给李某某，则李某某愿意将系争房屋退还给曾某某；曾某某在2009年12月底前不能将购房款返还给李某某，李某某无义务返还房屋。借款到期后，李某某问过曾某某，曾某某表示无法归还借款，房屋归李某某，双方达成以房抵债之合意，曾某某向李某某交付了系争房屋的原始凭证。之后曾某某还向李某某借款，且近十年来未向李某某要求返还系争房屋。若法院认定以房抵债无效，则应认定曾某某提供的担保系让与担保，该担保系双方真实意思表示，合法有效。在曾某某未还清李某某的借款本息之前，李某某对系争房屋享有占用之权利，曾某某无权要求李某某返还系争房屋。

曾某某辩称，一审法院认定事实清楚正确，双方之间就系争房屋签订的协议名为房屋买卖，实为借款担保，故双方之间是借款关系。签订协议是债务未到期，李某某在借款并未到期前约定曾某某无法按约还款，李某某以明显低于市场价值的对价通过买卖合同的形式取得房屋所有权，违反了禁止流押的规定应属无效。债权到期后，曾某某从未有以房抵债的意思表示。多年来曾某某就房屋问题与李某某反复协商，欲通过清算的方式清偿债权，但李某某坚持曾某某先支付对价，使得双方无法和解。李某某上诉要求占用系争房屋无法律依据。

曾某某向一审法院提出诉讼请求：判令李某某立即搬出位于上海市XX区XXX弄XX号房屋，排除对曾某某房屋的妨害。

一审法院认定事实：本案系争房屋位于上海市青X区XXX弄XXX号房屋(原来地址为X区XXX号)。系争房屋对应的青浦区农村居民建房用地申请批复单上的户主为案外人王某某、费某。

2004年10月6日，曾某某(买方、乙方)与案外人王某某(甲方、卖方)签订《房屋买卖合同》，约定甲方将系争房屋，建筑面积246.04平方米别墅卖给乙方所用。乙方愿以62万元购买甲方名下的房屋产权及该房屋所涉的宅基地使用权归属给乙方使用。乙方将购房款一次性付清给乙方时，甲方必须将别墅钥匙交给乙方所用。协议签订后，曾某某付清了62万元购房款，王某某将系争房屋交付曾某某。

2008年12月25日，曾某某(卖方、甲方)与李某某(买方、乙方)签订《房屋买卖协议书》，约定甲方将系争房屋(建筑面积246.04平方米)转让给乙方，房屋价格陆拾贰万元(房屋价格包括房屋附属设施及房屋内的家具电器)(已付)。甲方承诺于2009年元月1日起将房屋交付给乙方，此后该房屋由乙方使用和处分。在2009年12月底前，如甲方将购房款返还给乙方，则乙方愿意将房屋退还给甲方，甲方在2009年12月底前不能将购房款退还给乙方，乙方无义务返还房屋。见证人处有案外人蒋荣签字。

同日，曾某某向李某某出具收条，载明：“今收到李某某购房款陆拾贰万元整，在2009年7月底前还叁拾万元整，2009年12月底付清。”

2017年4月27日，曾某某向李某某出具借条，载明：“今收到李某某人民币壹拾伍万元整，月息2分，到年底未结息，应付滞纳金。”

2018年6月9日，李某某向曾某某发短信：“你和我说好六月二三号商量房子事宜，你现在骗我，打电话你不接，一七年和我借的钱说好年底还，到现在都不还……”2018年6月11日，曾某某向李某某发短信，表示：“我2004年六月份左右和你小舅子借了十五万，到年底我还了十万，05年上半年我还了三万，后来把账转给你，06年跟你借了二十万，08年和你协议到09年还你，但你说本息60万，我想大家是老乡那就这么先说定了，当时你要求房子让你住进一间房间，说以后支持我，我09年初就让你的人住进去二间房子，后来把我其他几个房间锁撬开租给别人，我现在真的很困难，愿意和你坐下来谈，你怎么说。”同日，李某某回复：“坐下来谈可以，去年你说好的年底和我结算，叫我房子不要租，我一直等你，却没有得到你的回音。后来五月底说好双方协商，可你又不讲信用，打电话不接。……我以前不认识你，你叫朋友和我借钱……借了几次多少我们都忘记了，因为和你结过账，条子被你收回了。07年底我们向你要钱，你没有，愿意房屋让给我们，我当时说没有产证的房子不要，叫你还钱，但你说没有，我们没办法，就把你的房子口头上承认下来，当时结好账共62万，说好09年底钱全部给我，我房子给你，并写好协议，不还房子归我。后来你把房屋主动让出，我们没办法只能把你房子接过来。你外债较多，经常来敲门，我只能出钱叫亲戚守护，怎么说我们撬你门呢？2017年你又和老房东到我这借15万，说好给我月息两分，中间催过多少次两年你也没有还过一分钱，中间还借过一万，共七八十万……”

目前，曾某某仍未还清向李某某所借的欠款，系争房屋由李某某占有。

一审审理中，曾某某表示：1、涉案协议不是买卖房屋，是民间借贷关系的担保。涉案协议签订时，曾某某债务尚未到期，债务结算期及履行期都是2009(一审误写为2019)年12月30日。截止2008(一审误写为2018)年12月25日，曾某某欠李某某22万本金，到2019年年底结算为60万左右。即使按照李某某的计算方法，曾某某、李某某间债务也是62万。曾某某2004年购买房屋是62万，2008年房价140多万，2009年底大概150万多，62万远远低于上述房价，不符常理，协议书不是选择条款。李某某目前收取租金折抵利息，加上2007年借款，曾某某共欠付李某某本金37万，本案应适用民间借贷司法解释第24条。2、债权到期前约定以房抵债为法律禁止。在债务不能履行时实现债权的方式是对标的物清算，而非所有权转移。曾某某债务到期后没有明确过以房抵债，协议第4条流质条款系无效。双方未签订有效的买卖合同或以房还款协议等，在债权到期后未进行清算，也未书面方式确认标的物清偿，不发生以物抵债效力。原李某某多次就借款事项进行协商，也不存在默认抵债。曾某某每年与李某某协商拿回房屋出售后归还借款，2017年双方在王某某及李永昌家中都协商过，但李某某不同意，要求先还钱再归还。曾某某至今未还清，但不代表李某某享有所有权。3、协议签订后未交付李某某。2009年，李某某要求曾某某给一间房居住以保证借款，但李某某将其他房间撬锁，一直将系争房屋占有使用并转租，妨害了曾某某对房屋的占有处分。曾某某至今才起诉是希望与李某某协商，另行出售房屋后归还借款。目前房价400多万，李某某要求收取一半房款。李某某可就债权债务另行起诉，如需处理房屋，曾某某同意配合出售。

李某某表示：1、涉案协议书不是借款的担保，不适用民间借贷司法解释第24条。涉案协议书签订是因为曾某某欠款，签订时曾某某债务尚未到期，债务结算期及履行期都是2009年12月25日。签订协议书时，因曾某某欠债上门讨债的较多，双方确定房价62万元。协议第4条约定曾某某有选择权，明确约定曾某某不还钱，李某某就取得所有权。2、即使第4条无效，曾某某以系列行为明确了以房抵债。债务到期后李某某问过曾某某，曾某某表示无法归还借款，房屋归李某某，曾某某选择了以房抵债。且之后还向李某某借款、交付相关原始凭证，且十年来未要回过房屋，均是确认了以房抵债。3、曾某某在2009年上半年将房屋交付李某某，李某某没有撬锁，因当时李某某在宝山，让其他人看管。如曾某某同意将房价增值部分的一半给李某某，李某某同意返还房屋。

一审法院认为，曾某某与王某某签订的房屋买卖合同虽系双方真实意思的表示，但上述标的物的交易行为违反了法律的禁止性规定，应为无效。但基于双方已实际履行该合同，曾某某已付购房合理对价、房屋已实际交付曾某某，从遵循公平原则的角度出发，考虑到曾某某对上述房屋的投入、实际履行情况、房屋可维持居住使用等现状，曾某某有合法占有、使用系争房屋的权利。

曾某某、李某某房屋买卖协议书签订前，双方存在借贷关系，签订时曾某某债务尚未到期，结合在案证据材料，协议约定的62万元并非真正的购房款，而系曾某某的借款本息，且该价格低于房屋当时及目前的价值，协议书第4条约定在一定期限内曾某某还清借款则李某某返还房屋，否则李某某无义务返还，故曾某某、李某某之间并非真实的房屋买卖关系，房屋买卖实为借贷的担保。第4条实则约定在曾某某无法按约归还借款时，李某某是以明显低于房屋价值的对价通过买卖合同的形式取得房屋所有权，违反了禁止流押的法律规定，应属无效。

李某某至今占有房屋，在曾某某未能按约向李某某偿还借款本息的情况下，李某某主张曾某某已经以系列行为表明确认了以房抵债，李某某享有房屋所有权和使用权，但根据在案证据材料，在债务到期后，双方未明确书面约定过以房屋抵债，李某某也难以证明双方已经最终结算并最终协商一致将借款关系转变为房屋买卖合同关系，对于李某某上述意见法院难以采信。李某某对曾某某享有的是债权而非物权，其可以通过向曾某某主张债权的方式进行救济，目前李某某妨害了曾某某对房屋的占有使用，曾某某有权要求其排除妨害。

一审法院判决：李某某应于判决生效之日起十五日内搬离上海市青浦区赵巷镇芦沈路XX区XXX弄XX号房屋，并将上述房屋还给曾某某。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，曾某某通过与案外人王某某签订的《房屋买卖合同》取得对系争房屋占有、使用的权利。虽然上述买卖合同因标的物的交易行为违反法律禁止性规定而无效，但基于双方已实际履行了合同，一审法院从遵循公平原则的角度出发，认可曾某某仍对系争房屋享有占有、使用的权利并无不妥。

本案中当事人双方签订《房屋买卖协议书》前已存在借贷关系，且曾某某的债务尚未到期，结合该协议第4条约定的内容来看，该协议名为房屋买卖，实为借贷之担保。鉴于该条款违反了禁止流押的法律规定，应属无效。从现有证据分析，尚不能得出上述债务到期后双方达成以房抵债的意思表示。故李某某上诉称曾某某已将系争房屋卖于李某某，李某某现为系争房屋的权利人之理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

李某某上诉还称若法院不认定双方达成以房抵债之合意，则应认定上述协议第4条约定的内容为让与担保，其成为系争房屋的权利人。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。其实质是一种清算型让与担保，债务人到期未清偿债务，标的物不能直接归属于债权人，而是债权人有权请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债务。更何况本案中，系争房屋的交易行为违反法律禁止性规定，且所涉担保未经合法公示。故不能认定系争房屋的现权利人为李某某。曾某某有权要求李某某搬离并返还系争房屋。

综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由李某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁某某

审判员　　徐　某

审判员　　王　某

二〇二〇年二月十四日

书记员　　张某某